domingo, 25 de setembro de 2016

Tutela provisória no Novo CPC: estrutura básica

Publicado o primeiro vídeo da série com respostas às perguntas dos leitores sobre o Novo CPC. A proposta da série é fazer vídeos curtos, que expliquem de modo objetivo as dúvidas apresentadas pelos leitores. Envie a sua pergunta para concorrer ao meu curso do Novo CPC na Mito Concursos. 


quarta-feira, 7 de setembro de 2016

sábado, 3 de setembro de 2016

A Caixa de Pandora

Em três edições do Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas (Editora Jupodivm, 2012, 2014, 2016) posicionei-me como um defensor das ações afirmativas no Ensino Superior como uma política pública interessante para coibir a distorção que vi e vivi quando fui usuário desse serviço público: a maioria absoluta de meus colegas era branca e compunha a classe média-alta ou alta do país. Eram recém-saídos dos melhores colégios de Minas Gerais e tinham sua educação pública e gratuita financiada pelos tributos que os desvalidos deste país são obrigados a recolher. É preciso muita ignorância ou muito cinismo para dizer que esse cenário não precisava ser mudado. Ele melhorou consideravelmente nos últimos anos, com a adoção das ações afirmativas, consagradas no julgamento da ADPF 186 e, posteriormente, na Lei 12.711/12.

Havia, entretanto, um porém, que parecia pequeno, à época: definir quem é negro. Algumas universidades, como a UnB e a UFPR, embora insistissem, teoricamente, que o critério de enquadramento racial era a autoidentificação, criaram comissões, com denominações eufemisadas ao gosto brasileiro, para avaliar as declarações de quem se dizia negro, pretendente ao benefício. Essa conduta foi validada pelo supremo Tribunal Federal, que fugiu da questão na análise da ADPF 186, permitindo, em fundamentação superficial, que qualquer tipo de avaliação fosse feita. No campo das Universidades, as comissões só acabaram após instrução normativa do Ministério da Educação, que se seguiu à Lei anteriormente mencionada.

Eu reconheço, com muita clareza, as boas intenções que estavam por trás disso, a tentativa de evitar a fraude e o descrédito da política em um país miscigenado e pouco respeitoso à legalidade. Mas hoje, com a vantagem de olhar para o passado, vejo que isso destrancou uma caixa de pandora cujos resultados tremendamente nefastos começamos a viver.

Criou-se a cultura de que raça é algo avaliável externamente. Não é um constructo decorrente da vivência pessoal e social, mas uma avaliação “fenotípica”. Ninguém nunca diz qual fenótipo seria o necessário para que alguém fosse considerado negro. Diz-se apenas que deve ser avaliado o fenótipo do candidato, desconsiderando sua declaração se a comissão julgar que o declarante não tem o fenótipo – não definido anteriormente – adequado aos parâmetros – não publicizados – da comissão.
Tudo parecia bem, entretanto, após a Lei 12.711/12, que incorporou a política racial em um corte social, diminuindo, assim, o peso da raça. Como a maioria dos pobres, no Brasil, é negra, o corte social serviria, com alguma probabilidade, para evitar maiores problemas.

Mas aí veio a Lei 12.990/14, votada às pressas em ano eleitoral, e previu o critério puramente racial como vantagem competitiva para concorrer a cargo público e, apesar de afirmar que o critério de verificação seria a autodeclaração, autorizou que esta fosse desconsiderada caso fosse “falsa”. Observe: a lei não diz o que é uma declaração verdadeira, mas permite que ela seja rejeitada se for falsa. Trata-se, mais uma vez, de uma construção que ressalta os piores defeitos do direito brasileiro, de sua construção apressada e irrefletida.

A norma vem dando diversos frutos nefastos:

Primeiro:  em uma ação que ganhou publicidade nacional, o Ministério Público Federal ajuizou ação para, com base em fotografias de documentos e de redes sociais, obter ordem judicial para obstar a matrícula de aprovados em concursos por terem falsamente se declarado negros. A liminar foi deferida.

Segundo: o Ministério do Planejamento, respondendo às perplexidades de diversos órgãos da Administração Pública Federal, editou a Orientação Normativa, em agosto de 2016, prevendo a criação de comissões, em todos os concursos, para avaliar, presencialmente e de acordo com o fenótipo, quem é negro e quem não é. Veja bem: nem a norma, nem o edital, dizem quem é negro. Dizem apenas que deve ser avaliado o fenótipo e recusado quem não é.

Terceiro: o Instituto Federal do Pará, na tentativa de obter maior clareza científica sobre quem é negro e quem não é, criou a tabela abaixo, cuja imagem recebi e disponibilizo, a qual dispensa maiores comentários. É preciso passar em uma prova de negritude, com nota mínima e tudo, para ser negro no Pará. Depois da repercussão, esse anexo foi suprimido, mas, como não existe critério para saber quem é negro, nada impede que a banca o utilize. É só não publicar os resultados e afirmar, genérica e laconicamente, que a banca não considerou o candidato negro. Assim, retirar o anexo do edital não resolve o problema: nós teremos que desenvolver critérios cada vez mais “científicos” para dizer quem é negro e quem não é, para fins de cotas.

David Landes, em seu livro sobre a inquisição, após descrever os abusos e excessos do processo inquisitorial, escreve uma frase triste e marcante, da qual me lembrei assim que recebi o documento do IFPA e concluí que não se tratava de uma falsificação: “Em tudo isto, os espanhóis e portugueses rebaixaram-se”. Ao ler que um órgão público federal considerou razoável publicar um documento no qual pretendia avaliar os dentes, os lábios, o nariz, a testa, os cabelos, a barba e a pele dos candidatos, só posso pensar no quanto estamos nos rebaixando. Em nome de evitar a fraude, de proteger os beneficiários da política – esse foi o argumento usado pelo Instituto em sua nota sobre a polêmica – estamos criando um sistema de classificação racial que nunca existiu no Brasil. E, pior, estamos fazendo isso, supostamente, em nome da proteção dos direitos dos destinatários da política.

Eu sei que toda comparação que se faz com o nazismo é chocante e sempre parece exagerada ou emocional. Mas estive recentemente no museu do holocausto de Washington e posto abaixo, ao lado do diagrama do IFPA, duas fotos de um livro que comprei. Eu sinto muito, mas não consigo ver que a comparação seja exagerada. Ainda que os nazistas o fizessem para matar e nós o façamos com a justificativa de proteger, a metodologia me parece, senão idêntica, análoga.  


Peço desculpas se pareço tão decepcionado e se não consegui formular este texto com a leveza que procuro imprimir aos meus escritos. É triste ver políticas que têm potencial para corrigir distorções tão sérias do país serem conduzidas de modo tão irrefletido e distorcido, mesmo que, reitero, com boas intenções. É dessas imagino, que o inferno deve estar cheio.

Abaixo estão a imagem da tabela desenvolvida pelo IFPA, algumas fotos da metodologia "científica" nazista de classificação racial (algumas estão disponíveis neste link, e outras são do Museu Holocausto de Washington). Segue também link para um artigo meu, publicado na Revista de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas, no qual discuto o tema com mais rigor










sexta-feira, 20 de maio de 2016

O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos

Hoje é um grande dia na minha vida como jurista. Acabei de receber os primeiros exemplares do meu livro O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos, que é o resultado da minha pesquisa de doutorado, concluída no ano passado na Universidade Federal do Paraná - UFPR, sob a orientação do Professor Doutor Luiz Guilherme Marinoni. Partindo de uma proposta bastante ousada, a ideia central da tese é redefinir os principais elementos do processo coletivo brasileiro, propondo uma subdivisão feita não de modo abstrato, mas a partir dos elementos empíricos dos litígios coletivos vivenciados na sociedade. 

A tese recebeu nota máxima e indicação para publicação de todos os examinadores, professores Fredie Didier Jr., Sérgio Arenhart, Clemerson Clève e Rodrigo Mazei. O professor Didier e o professor Hermes Zaneti Jr. dedicaram dois subtítulos do volume de processo coletivo de sua coleção à análise das ideias que defendi. A versão agora publicada contém diversos ajustes e esclarecimentos feitos ao longo de seis meses, bem como uma proposta para a implementação prática das ideias. 

O livro está disponível para venda aqui: http://www.rt.com.br/?sub=produto.detalhe&id=63355

Segue abaixo um resumo do livro: 

Em 2015, a Lei da Ação Civil Pública completou 30 anos, período que marcou uma revolução no ordenamento jurídico brasileiro. A concepção liberal-individualista de um processo centrado na proteção de direitos patrimoniais cedeu espaço à preocupação com a tutela de direitos fundamentais, inclusive daqueles pertencentes à sociedade. 
Todavia, nem só as vitórias marcaram essas três décadas. Alterações legislativas e interpretações conservadoras obstaram a consolidação de um sistema que pudesse assegurar, efetivamente, os direitos coletivos litigiosos. A fraca resposta aos grandes desastres socioambientais dos últimos anos demonstra, com trágica clareza, que a prática não se apresentou à altura da promessa da década de 1980. 
E se fosse diferente? E se fosse possível redesenhar completamente o sistema de tutela coletiva, a partir de novas premissas? No ano em que o Novo Código de Processo Civil reinaugura a tutela de direitos individuais, a proposta desta obra é fornecer um ponto de partida para a total reconstrução do sistema processual coletivo nacional. 
Esse objetivo é realizado pela elaboração de uma teoria dos litígios coletivos, que busca classificá-los em globais, locais e irradiados, de acordo com os impactos efetivamente provocados pela lesão. A pretensão dessa tipologia é substituir o elenco de direitos coletivos oferecido pelo Código de Defesa do Consumidor (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos) que, apesar de historicamente relevante, há muito se mostra empiricamente insatisfatório. Tal construção permite um olhar inovador sobre a posição representativa do legitimado coletivo, que deve ser o centro de reflexão de um sistema preocupado em entregar resultados sociais significativos àqueles que não participam do processo. 
A pesquisa se vale de ampla comparação com o sistema norte-americano para demonstrar, de maneira concreta, as vantagens da proposta teórica formulada e sugerir, ao final, passos que podem ser adotados para sua implementação no Brasil.



sexta-feira, 4 de março de 2016

Desigualdade de gênero em concursos jurídicos no Brasil

Eu gostaria de iniciar o mês de março de 2016 escrevendo um texto não sobre como passar em concursos, ou técnicas para passar em concursos, mas sobre um assunto que nunca abordei: quem passa em concursos. Ou melhor, a desigualdade das pessoas que passam em concursos.

É sabido que, desde que as carreiras públicas jurídicas se tornaram financeiramente atraentes e, com isso, altamente concorridas, estudar para concursos é um empreendimento caro. Logo, há uma desigualdade financeira marcante entre os aprovados nos concursos de nível mais alto. Ou o candidato vem de uma família abastada, que pode pagar pelo seu tempo de estudo e, além disso, pelos insumos necessários para tanto – livros, cursos etc. – ou ele precisa passar em um concurso de menor nível primeiro, para depois se arriscar em concursos entendidos como de ponta. 

Nessa segunda situação, esse candidato precisa combinar trabalho e estudo, um tema delicado, sobre o qual já tratei algumas vezes aqui. Além disso, ele transforma em “trampolim” algumas carreiras, que passam a ter que lidar com um grau de rotatividade elevado dos ocupantes de seus cargos e os problemas que disso derivam, Para encurtar a história, um pobre não vira juiz no Brasil. Primeiro ele precisa deixar de ser pobre, passar a ser pelo menos de classe média, para depois ser juiz.

Em segundo lugar, há o problema racial. É certo que mais brancos que negros se tornam servidores públicos. Esse vem sendo amplamente discutido no país, especialmente após a Lei 12.990/14, que reservou aos candidatos autodeclarados pretos e pardos, 20% das vagas em cargos públicos. Recentemente, publiquei um artigo sustentando que essa lei é inconstitucional. Vou disponibilizá-lo no meu perfil do academia.edu para quem quiser ler. O argumento é muito complexo e não é o meu tema de hoje.

O que pretendo tratar aqui é da desigualdade de gênero em concursos públicos para a Magistratura e o Ministério Público. Minha hipótese é simples. Ao conviver, já por dez anos, com magistrados e membros do Ministério Público, me parece que o número de mulheres aprovadas nesses concursos é muito baixo. Se a população brasileira é composta de aproximadamente 51% de mulheres e 49% de homens, e se nós vivemos em uma sociedade na qual existe igualdade de gênero, seria de se esperar que o número de aprovados, em qualquer concurso, girasse em torno de metade homens e metade mulheres.

Com essa hipótese em mente, levantei informações de 10 concursos, realizados recentemente, para testar sua validade. Vamos aos dados:  

Concurso
Homens
Mulheres
MPF Procurador da República – 27º
54
17
MPF – Procurador da República – 26º
62
27
MPF – Procurador da República – 25º
53
18
Magistratura Estadual – SP – 185º concurso - 2015
41
41
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 2015
9
5
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 2013
18
10
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2014
39
17
Tribunal Regional Federal da 5ª Região - 2014
14
8
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2012
15
3
MP Minas Gerais – 2013
19
14
MP São Paulo – 2014
46
36
MP São Paulo – 2013
46
34

Algumas considerações metodológicas: 1 – não é muito fácil encontrar os dados online. Os Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Regiões não mantêm na internet a lista de aprovados em seus concursos já encerrados, apenas as provas anteriores. Precisei de alguma ajuda do Google para buscar os dados. 2 – Há alguns poucos nomes em relação aos quais tive que supor o gênero do candidato, mas não acredito que isso tenha impacto estatístico sobre o resultado. 3 – Fiz a contagem dos nomes manualmente, o que pode, evidentemente, gerar alguns erros, mas também não tenho razões para acreditar que elas sejam estatisticamente relevantes.

Os dados dos dez concursos relacionados acima, todos realizados nos últimos 4 anos, são bastante eloquentes:
1 - Em nenhum deles houve mais mulheres aprovadas que homens.
2 - Apenas no concurso do TJSP houve igualdade de aprovados. 1 caso entre os 10 que compõem a amostra
3 – Nas demais situações (9), em que houve desigualdade, ela foi bastante significativa. Nos concursos em que foi menor, o número de mulheres ficou entre 42 e 43% do total de candidatos aprovados (MPMG e MPSP 2014). Nos que a desigualdade foi maior, o percentual de mulheres aprovadas não superou 16%, no caso do TRF5 – 2012 e 23%, no 28º concurso do MPF. No primeiro caso, o número de homens aprovados é 5 vezes o número de mulheres. No segundo, supera o triplo.
Isso significa, na minha opinião, que há marcada desigualdade de gênero entre os aprovados para a Magistratura e o Ministério Público, passível de ser demonstrada estatisticamente. Acredito que, se essa pesquisa for repetida com uma amostra maior de concursos que a considerada, os resultados se repetirão.  

Isso é muito sério, considerando que, sem desdouro algum a outras carreiras, magistratura e MP são, em média, as funções mais cobiçadas entre os candidatos e as que, em nosso sistema constitucional, exercem maior parcela de poder. Os dados acima sugerem que as mulheres continuam sendo minoria entre os ingressantes nesses concursos, ou seja, entre aqueles que ocupam as funções de cúpula das carreiras jurídicas.

Como os dados são recentes e se referem a pessoas que ingressam, via de regra, com pouca idade nas carreiras, para se aposentar daqui há mais de 30 anos, a tendência é que a situação de desigualdade perdure por muitos anos no futuro.

Não é minha pretensão explicar a razão desses resultados, mas apenas chamar a atenção para uma realidade, no mínimo, preocupante, que deveria ser melhor estudada. Quero, entretanto, fazer uma breve análise, que reconheço ser especulativa, de algumas possíveis justificativas ou argumentos relacionados à situação:

1 – “Não se pode comparar o número de aprovadas com o de mulheres na sociedade, mas sim com o de estudantes de direito”: essa é uma ideia verdadeira, mas que, provavelmente, demonstraria uma desigualdade ainda maior do que a que eu aponto acima. Isso porque o número de mulheres nos cursos de direito me parece substancialmente superior ao de homens. Pelo menos é essa a minha impressão a partir da minha experiência docente. Assim, se não houvesse desigualdade, seria de se esperar que o número de aprovadas fosse superior à metade do número total de candidatos bem-sucedidos. A desigualdade real, portanto, deve ser maior que a análise acima realizada sugere.

2 – “Não se pode comparar o número de aprovadas com o de mulheres na sociedade, mas sim com o de candidatas aos concursos”: esse também é um argumento verdadeiro. Entretanto, toda a discussão relativa a cotas raciais em concursos públicos leva em conta a diferença entre os negros na sociedade e nos quadros das instituições, não considerando os que efetivamente se inscrevem em concursos públicos. Isso vale, inclusive, para a justificativa oficial da Presidência da República ao projeto de lei que se converteu na lei 12.990/14, constante da mensagem de encaminhamento do mesmo ao Congresso Nacional. Se essa análise tiver que ser feita – eu pessoalmente, acho que deveria – ela deve valer tanto para questões de gênero, quanto de raça.

3 – “As mulheres não querem ser juízas ou membros do MP”: esse é um argumento a la Eric Cartman, quando diz que judeus não podem ser piratas. Afirmar que as mulheres não querem exercer uma função é partir do estereótipo de mulher e utilizá-lo para justificar a desigualdade que ele acarreta. Em outras palavras, é confundir a consequência com a causa. Se as mulheres não estão se inscrevendo para esses concursos, é preciso investigar as condições sociais que estão levando a esse resultado, e não transformar isso em justificativa.

4 – “As carreiras jurídicas são machistas e não querem aprovar mulheres”: não posso falar por todos, mas posso garantir que, no MPF, isso não é verdade. Embora seja uma das instituições cuja distorção foi mais acentuada, a banca dos 3 concursos analisados foi composta por 4 mulheres, das quais em conheço bem 3. Todas não apenas são muito competentes, como são conscientes dos problemas de gênero e militam ativamente na questão, dentro de suas atribuições. Não me parece que um eventual preconceito das bancas seja a causa desse resultado.

5 – “Precisamos de cotas para mulheres em concursos”: não me parece que cotas sejam a solução, nem para negros, nem para mulheres. Tenho dúvidas, primeiramente, sobre até que ponto é possível fazer com que as instituições reflitam o perfil da sociedade. Também tenho dúvidas de que o cidadão, que é atendido pelos servidores públicos, deve perder o direito de que o recrutamento destes se faça apenas por critérios que priorizem o bom desempenho do serviço. Na minha visão, o que seria melhor é buscar entender as causas desse fenômeno, para depois trabalhar em uma política pública. Essas causas, me parece, estão mais presentes na sociedade do que nos concursos.

6 – “Há uma distorção nos estímulos racionais para ingressar em determinados cargos”: é muito raro que um candidato passe para juiz ou MP diretamente depois da faculdade. Outros concursos são mais acessíveis, exigem menos requisitos, são menos concorridos, cobram menos matérias etc. Com isso, os dados disponíveis demonstram que a maioria dos aprovados para essas funções já ocupava outro cargo anteriormente. Acontece que um bom número desses outros cargos, hoje em dia, paga remuneração não muito inferior à que o sujeito poderia ganhar como juiz ou membro do MP. Eventualmente, algumas carreiras pagam até mais. Considerando que ser juiz ou MP implica o exercício de funções de maior visibilidade social, o que acarreta maior responsabilidade, há poucos estímulos racionais para subir o degrau (excluo, aqui, estímulos emocionais, como vocação, desejo de pertencer a uma carreira etc.). Para as mulheres, o fato de ter de passar mais anos estudando, para ganhar pouco a mais e, eventualmente, correr o risco de expor a família a uma situação de ameaça ou de desconforto social pode parecer, racionalmente, um mau negócio. Afinal, pode até haver um ou outro caso de um advogado público ameaçado em razão das funções, mas acho que podemos concordar que essa possibilidade é consideravelmente mais remota que a dessa ocorrência com um juiz ou MP.

É certo que estou, aqui, especulando, mas eu entenderia se alguém me dissesse isso. Socialmente, sabemos que as mulheres são muito mais cobradas pelo bem-estar familiar que os homens. Não me parece absurdo que essa cobrança social pese também na escolha da carreira. Se uma mulher não se sentir especialmente vocacionada a uma carreira específica, não me parece irrazoável que ela pretenda se estabilizar mais rapidamente, além de poupar a si e aos seus de um risco. Não que todas as mulheres queiram isso, entendam bem. Mas eu acho que isso pode ser um fator responsável pela distorção estatística verificada.

Em síntese, meus caros, quero encerrar essa longa postagem com uma conclusão bem simples: nossa sociedade ainda está em dívida com as mulheres. Ainda temos condições sociais, não inteiramente identificadas, que afastam as mulheres das principais posições de poder no âmbito dos concursos públicos. Acho que essas causas são muito profundas e não serão resolvidas apenas no âmbito dos próprios concursos. O importante é a conscientização acerca do fato, para que possamos pensar, no futuro, na sua solução. Nossa igualdade ainda é muito mais de papel do que de fato. E isso é muito triste.


P.S.: Uma curiosidade final. O MPSP adota a louvável iniciativa de publicar um relatório com estatísticas do concurso. Nele constam o número de inscritos, de aprovados em cada uma das etapas, de desistentes, ausentes, inscrições indeferidas e o nome de todos os aprovados, com as faculdades em que se graduaram. Muitos detalhes, não é? Não consta, nesse relatório, qualquer referência ao número de mulheres candidatas, desistentes ou aprovadas, informação que, certamente, está no sistema de inscrições. Irrelevante?